HINWEIS: Erst durch die Gesetzesänderung seit 20. April 2018 hat der Gesetzgeber das Problem gerade gerückt: Neues Zweckentfremdungsverbotsgesetz – keine Sechzig-Tage-Regelung, dafür aber eine versteckte Anzeigepflicht!

In seiner Pressemitteilung vom 20.04.16 erklärt der Senator für Stadtentwicklung, dass „wegen der so genannten 50-Prozent-Regelung […] die private Weitervermietung eines Zimmers in einer selbst genutzten Wohnung bspw. an Feriengäste auch weiterhin ohne eine entsprechende Ausnahmegenehmigung möglich ist“. Ich stelle mir die Frage, ob das wirklich so ist. Im Gesetz steht das so jedenfalls nicht.

Soweit ich das das erkennen kann, bezieht sich der Senator auf § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG. Danach liegt keine Zweckentfremdung vor, „wenn eine Wohnung durch die Verfügungsberechtigte oder den Verfügungsberechtigten oder die Mieterin oder den Mieter zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken mitbenutzt wird, insgesamt aber die Wohnnutzung überwiegt (über 50 vom Hundert der Fläche; bei Küche und Bad wird jeweils hälftige Nutzung unterstellt)“. Eine andere „50%-Regelung“ finde ich im Gesetz nicht. Hier ist aber nur von Mitbenutzung zu „gewerblichen oder beruflichen Zwecken“ die Rede und nicht von Ferienwohnungen.

Man könnte ja denken, dass dann an dieser Stelle die Ferienwohnungen als „gewerbliche oder berufliche Zwecke“ gelten. Aber nein:

Das Gesetz grenzt in § 2 Abs. 1 verschiedene Fälle der Zweckentfremdung ab: Es unterscheidet – sprachlich eindeutig – zwischen der Zweckentfremdung durch Vermietung als „Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung“ (Nummer 1) und der durch „gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke“ (Nummer 2). Das setzt sich bei den Ausnahmen in Absatz 2 entsprechend fort: Absatz 2 Nr. 1 bezieht sich auf Ferienwohnungen und Fremdenbeherbergung. Absatz 2 Nr. 5 bezieht sich genauso klar auf „gewerbliche oder berufliche Zwecke“ – von Ferienwohnungen steht in Nr. 5 nichts.

Auch die Begründung zur jüngsten Gesetzesänderung (Abgeordnetenhaus Drucksache 17/2712 vom 09.02.2016) weist ausdrücklich auf die vollständige Eigenständigkeit der Regelungen in Absatz 1 Nr. 1 und Nr. 2 hin: Durch die Gesetzesänderung wurde bei Abs. 1 Nr. 2 nach „berufliche“  das Wort „sonstige“ eingefügt. Damit sollte die Abgrenzung deutlich gemacht werden: Für die Beurteilung, ob Nr. 1 vorliegt (Ferienwohnung) ist in erster Linie auf die tatsächliche Nutzung des Wohnraums abzustellen. Liegt eine Ferienwohnungsnutzung vor, kommt die ausdrücklich als vorrangig bezeichnete Nummer 1 zur Anwendung; wird eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit ausgeübt, ist Nummer 2 anwendbar. Durch die Gesetzesänderung werde – so die Gesetzesbegründung – zudem explizit klargestellt, dass sich die Anwendungsbereiche der Nummer 1 und Nummer 2 nicht überschneiden. Nummer 1 stellt eine spezielle abschließende Regelung für die Ferienwohnungen usw. dar. Aufgrund der Klarstellung wird deutlich, dass Nummer 2 auf die Ferienwohnungen nicht zur Anwendung kommt.

Auch die (geänderten) Ausführungsvorschriften zum Gesetz vom 04.08.2016 weisen ausdrücklich darauf hin, dass die Ausnahme in § 2 Abs. 2 Nr. 5 „das Ineinandergreifen von Wohnen und Gewerbe lediglich des Wohnungsinhabers berücksichtigen“ (Ziffer 8.5.1). Auch hier kein Wort davon, dass die Untervermietung von weniger als 50% als Ferienwohnung zulässig wäre. Das kann nach der Logik des Gesetzes auch nicht sein:

§ 1 Abs. 3 ZwVbG definiert Wohnraum im Sinne dieses Gesetzes als „alle Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind“. § 2 Absatz 1 Satz übernimmt diesen Begriff. Verboten ist schlicht die Vermietung von Wohnraum, es gibt keine Ausnahme etwa für „Teile von Wohnraum“. Auch hieraus kann nicht abgeleitet werden, dass die Vermietung eines Teils der Wohnung per se privilegiert sein soll. Dazu gibt es ja die Ausnahme in § 2 Abs. 2 Nr. 5. Aber die gilt nun mal nicht für die Vermietung als Ferienwohnung.

Ganz entspannt setzt sich allerdings die Verwaltung selbst darüber hinweg. Denn die 50-Prozent-Grenze soll sich wohl aus dem neuen Absatz in Ziffer 7.1. der Ausführungsvorschriften ergeben, in dem es heißt: „Da sich das Zweckentfremdungsverbot auch auf einzelne Räume bezieht, steht auch die Überlassung einzelner Räume im Sinne des Vorgenannten unter Genehmigungsvorbehalt (Nummer 8.5 und Nummer 8.5.1 bleiben beachtlich)“.

Durch einen Klammerzusatz in einer Verwaltungsanweisung das eigene Gesetz zu umgehen, finde ich bemerkenswert. Man könnte ja schulterzuckend sagen, dass diese Sicht der Verwaltung gut für die Ferienwohnungsvermieter ist. Aber in der Praxis wird das dazu führen, dass hauptsächlich Mieter Teile der Mietwohnung an Touristen untervermieten können, während ihre Vermieter das nicht dürfen. Auch eine Art Mieterschutz.

 Rechtsanwalt Johannes Hofele  Fachanwalt für Steuerrechtvon Rechtsanwalt Johannes Hofele,
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Breiholdt Rechtsanwälte