Maklervertragsmuster vom Auftraggeber gestellt: Wann liegt eine provisionsvernichtende Individualvereinbarung zulasten des Maklers vor?

Maklervertragsmuster vom Auftraggeber gestellt: Wann liegt eine provisionsvernichtende Individualvereinbarung zulasten des Maklers vor ?

OLG Hamm, Urteil vom 29.01.2026 – Az. 18 U 53/25

Der Fall

Seniorenpflegeheim, 232.000 € Provision – und ein Rücktritt drei Jahre später

Ein Makler vermittelte 2020 den Kauf eines projektierten Seniorenpflegeheims und erhielt vereinbarungsgemäß eine Provision von 232.000 € brutto. Der Kaufvertrag wurde notariell beurkundet, doch die Käuferin (Auftraggeberin) trat 2024 – also rund vier Jahre später – vom Vertrag zurück, weil die Verkäuferin einen Pachtvertrag vertragswidrig gekündigt hatte.

Gestützt auf eine Klausel im Maklervertrag, die besagte: „Sollte es zu einer Rückabwicklung des Kaufvertrages kommen, ist die dem Makler gezahlte Provision von diesem an den AG zurückzuzahlen“, forderte die Auftraggeberin die gesamte Provision zurück.

Der Makler weigerte sich – und bekam vor dem OLG Hamm Recht.

Die Entscheidung

Rückzahlungsklausel ist AGB und unwirksam

Das OLG Hamm hob das erstinstanzliche Urteil vollständig auf und wies die Klage ab. Die Begründung des Gerichts ist in zwei Argumentationsschritte gegliedert, die aufeinander aufbauen.

Erster Schritt: Die Klausel ist eine AGB – trotz Verhandlungen über den Wortlaut

Die Auftraggeberin hatte argumentiert, bei der Rückzahlungsklausel handele es sich um eine individuell ausgehandelte Regelung, die eigens für diesen Vertrag entworfen worden sei – und damit nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB), die einer strengen Inhaltskontrolle unterliegt. Das Gericht folgte dem nicht.

Ausgangspunkt war der ursprüngliche Vertragsentwurf, den die Auftraggeberin dem Makler vorgelegt hatte. Dieser Entwurf war erkennbar ein Standardmuster: allgemeine Bezeichnungen für die Vertragsparteien, Formulierungen, die auf beliebige Einzelfälle passen, und eine Struktur, die nach Art eines auszufüllenden Formulars gestaltet war. Auch der Zeuge – ein Mitarbeiter der Auftraggeberin – räumte im Verhandlungstermin ein, dass es ein Vertragsmuster gab, das lediglich auf das konkrete Projekt angepasst worden war. Damit war der AGB-Charakter des Entwurfs für das Gericht erwiesen.

Zwar hatte die Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass der genaue Wortlaut von § 3 Abs. 3 Satz 3 des Maklervertrags – also die streitentscheidende Rückzahlungsklausel – im Zuge der Verhandlungen neu formuliert worden war; dies durch eine Rechtsanwältin, die für die Auftraggeberin tätig war. Das OLG Hamm stellte jedoch klar: Eine nachträgliche Änderung des Wortlauts beseitigt den AGB-Charakter einer Klausel nicht automatisch. Sie ist allenfalls ein Indiz dafür, dass eine Individualvereinbarung vorliegen könnte. Entscheidend ist nicht die Formulierung, sondern der inhaltliche Kern der Regelung.

Und dieser Kern war unverändert geblieben: Schon der ursprüngliche Entwurf hatte zum Ziel, die Provision des Maklers von der Durchführung des Kaufvertrags abhängig zu machen – zunächst über eine kombinierte Fälligkeits- und Rückabwicklungsklausel, am Ende über die vereinfachte Rückzahlungspflicht. Der gesetzesfremde Grundgedanke war derselbe geblieben, auch wenn die technische Umsetzung sich verändert hatte.

Damit stellte sich die entscheidende Folgefrage: War dieser Kerngehalt zwischen den Parteien wirklich ausgehandelt worden? Auch das verneinte das Gericht. Ein echtes Aushandeln im Rechtssinne erfordert, dass der Verwender – also die Auftraggeberin – den anderen Teil in die Lage versetzt, die Klausel inhaltlich zu beeinflussen, und zwar gerade in ihrem wesentlichen, vom Gesetz abweichenden Gehalt. Davon war hier keine Rede. Zwar hatte der Makler erfolgreich ausgehandelt, die Provision früher – nämlich bereits bei Kaufvertragsschluss – zu erhalten. Doch die Verknüpfung der Provision mit der Vertragsdurchführung stand für die Auftraggeberin schlicht nicht zur Disposition: Sie hatte bestanden darauf, eine Rückzahlungspflicht für den Fall des Scheiterns des Kaufvertrags in den Vertrag aufzunehmen, und war dazu nicht bereit, auf diesen Punkt zu verzichten. Der Makler hatte letztlich nur die Wahl, zuzustimmen oder gar keine Provision zu erhalten. Unter diesen Umständen kann von einem freien, gleichgewichtigen Aushandeln keine Rede sein.

Zweiter Schritt: Die Klausel benachteiligt den Makler unangemessen und ist nichtig

Gemäß § 652 BGB verdient der Makler seine Provision mit dem wirksamen Abschluss des Hauptvertrags. Was danach passiert – ob der Käufer zurücktritt, die Parteien den Vertrag einvernehmlich aufheben oder die Durchführung aus anderen Gründen scheitert –, berührt den Provisionsanspruch grundsätzlich nicht. Das Durchführungsrisiko trägt der Auftraggeber, nicht der Makler.

Die Rückzahlungsklausel kehrte diese Risikoverteilung um. Sie erfasste nach ihrer weitestmöglichen Auslegung jeden Fall, in dem der Kaufvertrag nicht durchgeführt wird – ohne zeitliche Grenze, ohne Rücksicht auf die Ursache und ohne die Möglichkeit für den Makler, sich auf Entreicherung zu berufen. Eine sachliche Rechtfertigung für diese weitreichende Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sah das Gericht nicht. Insbesondere ließ es das Argument nicht gelten, die Auftraggeberin habe dem Makler ja die vorgezogene Fälligkeit zugestanden – denn das gesetzeskonforme Ergebnis (Fälligkeit bei Kaufvertragsschluss) als Gegenleistung für eine gesetzeswidrige Klausel anzuerkennen, wäre ein Zirkelschluss.

Das OLG Hamm gibt damit seine frühere gegenteilige Rechtsprechung aus dem Jahr 2001 ausdrücklich auf.

Praxistipp

Das Urteil bestätigt die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Maklerrecht:

• Provision nach Kaufvertragsschluss ist verdient: Sobald ein wirksamer notarieller Kaufvertrag beurkundet ist, hat der Makler seinen Provisionsanspruch erfüllt. Was danach passiert – Rücktritt, Aufhebung, Insolvenz – geht grundsätzlich nicht zu seinen Lasten. Ausnahme: Wirksame Regelung im Maklervertrag, die anderes besagt.
• Vorsicht bei „Verhandlungen“ über den Vertragstext: Auch wenn ein Auftraggeber Formulierungen im Maklervertrag ändert oder anpasst, kann die Klausel dennoch als AGB eingestuft werden. Entscheidend ist, ob der inhaltliche Kern – die Abhängigkeit der Provision von der Vertragsdurchführung – wirklich zur Verhandlung stand.
• Gesetzliche Ausnahmen beachten: Scheitert ein Hauptvertrag wegen anfänglicher Mängel – etwa Formnichtigkeit, Anfechtung mit Rückwirkung oder einem bedingungslosen befristeten Rücktrittsrecht –, kann der Provisionsanspruch tatsächlich entfallen.

Fazit

Der Makler ist kein Risikoträger für die Vertragsdurchführung. Er erbringt seine Leistung – die Herbeiführung eines wirksamen Vertragsabschlusses – und hat dann seinen Lohn verdient.

Das Urteil ist besonders relevant für gewerbliche Transaktionen, bei denen Auftraggeber häufig versuchen, durch AGB-Klauseln das wirtschaftliche Risiko komplexer Projekte anteilig auf den Makler abzuwälzen.