Wo liegt das Problem?
In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass der Makler keinen Provisionsanspruch hat, wenn er mit dem Käufer oder Verkäufer gesellschaftsrechtlich oder anders „verflochten“ ist. Eine solche „Verflechtung“ liegt zum Beispiel vor, wenn der Makler an Käufer/Verkäufer gesellschaftsrechtlich beteiligt ist oder umgekehrt. In diesen Fällen fehlt es nämlich an dem für den Maklervertrag typischen Dreipersonenverhältnis. Dasselbe gilt natürlich auch, wenn Verkäufer und Makler zum gleichen Unternehmen gehören.
Was sagen die Gerichte?
Wie schon oben beschrieben, hat der Makler in diesen Fällen keinen Provisionsanspruch und eine eventuell schon gezahlte Provision muss zurückgezahlt werden. Das gilt aber nicht, wenn der Käufer vorher über die Verflechtung von Verkäufer und Makler aufgeklärt wird. Bereits 2003 hat der BGH entschieden, dass in diesen Fällen Verkäufer und Käufer im Kaufvertrag vereinbaren können, dass der Käufer eine Provision an den Makler zahlt, und zwar im Wege des so genannten Vertrages zu Gunsten Dritter, § 328 BGB (BGH NZM 2003, 284). In einer neuen Entscheidung vom 20.11.2008 (III ZR 60/08) hat der BGH dies noch einmal wiederholt. In jenem Fall gehörten Verkäufer und Makler demselben Mutterunternehmen. Dies war im Kaufvertrag deutlich zum Ausdruck gebracht worden und der Käufer hatte sich dort verpflichtet, die eigentlich vom Verkäufer zu zahlende Provision zu übernehmen. Dies hielt der BGH sowohl unter maklerrechtlichen als auch unter AGB-Gesichtspunkten für wirksam.
Praxishinweis:
Aus Beweisgründen sollten die Umstände der Verflechtung möglichst dezidiert dargelegt werden. Im zuletzt entschiedenen BGH-Fall waren im Kaufvertrag die prozentualen Beteiligungsverhältnisse der Muttergesellschaft an Verkäufer und Maklerfirma der Höhe nach genau benannt. Außerdem wurde darauf hingewiesen, dass der Makler nach § 652 BGB eine Maklertätigkeit eigentlich nicht erbringen könne.
Der Grundsatz muss deshalb lauten: Eher mehr als weniger in den Vertrag schreiben!
von Rechtsanwalt Kai-Peter Breiholdt,
Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht
Breiholdt Rechtsanwälte, Berlin