Den meisten Maklern dürfte das schon einmal passiert sein: Ein Interessent sucht ein geeignetes Objekt zum Mieten oder Kaufen. Er schließt mit einem Makler einen Maklervertrag und dieser macht sich auf die Suche. Die Suche ist erfolgreich und es kommt zum Abschluss des Miet- oder Kaufvertrages zwischen seinem Auftraggeber und dem vom Makler akquirierten Dritten. Der Makler erhält die vereinbarte Provision. Für ihn ist die Angelegenheit damit erledigt.
Aus irgendeinem Grunde „platzt“ dann aber der Hauptvertrag (der Kauf- oder Mietvertrag) und der Auftraggeber verlangt seine Provision zurück.
Mit so einem Fall hatte es jetzt wieder einmal der BGH zu tun:
Eine Tierärztin hatte einen Makler mit der Suche nach geeigneten Praxisräumen beauftragt. Der Makler wies eine Mietfläche in einem sich damals noch im Rohbauzustand befindlichen Gebäude nach. Daraufhin schloss die Tierärztin mit dem Erbauer und Vermieter des Objektes einen Mietvertrag, in dem unter anderem auch die Ausbauwünsche und der Fertigstellungstermin geregelt waren.
Der Vermieter war jedoch nicht in der Lage, die Räumlichkeiten fertig zu stellen. Mahnungen und Fristsetzungen blieben erfolglos. Die Tierärztin focht deshalb den Mietvertrag wegen arglistiger Täuschung an und verlangte vom Makler die Rückzahlung der Provision. Amtsgericht und Landgericht München gaben der Tierärztin Recht.
Es sei Geschäftsgrundlage des Maklervertrages gewesen, dass der Vermieter die Räumlichkeiten bis zum Beginn des Mietvertrages bezugsfertig herstellen werde. Weil dies nicht der Fall gewesen sei, sei die Geschäftsgrundlage nachträglich weggefallen und die Provision zurückzuerstatten.
Das sah der BGH anders:
Die Gefahr, dass der Partner des – wirksam zustande gekommenen – Hauptvertrages die von ihm übernommenen Pflichten gegenüber dem Auftraggeber des Maklers nicht erfüllt (hier: termingerechte Fertigstellung) falle nicht in den Risikobereich des Maklers. Dass der Vermieter bzw. Bauherr hier wirtschaftlich nicht leistungsfähig gewesen sei, könne nicht zu Lasten des Maklers gehen; anderes könne nur dann gelten, wenn der Makler gewusst hätte, dass dem Vermieter die Mittel zur Fertigstellung fehlten. Dies sei von den Vorinstanzen jedoch nicht festgestellt worden.
Die Entscheidung des BGH ist vor allem deshalb zu begrüßen, weil sie in das natürlich nicht ganz neue Thema wieder Ordnung bringt. Wie die meisten Leser sicherlich wissen, gibt es nämlich durchaus Fälle, in denen der Auftraggeber bei „Platzen“ des Hauptvertrages eine gezahlte Maklerprovision zurückverlangen kann.
Dies sind die Fälle, in denen der Hauptvertrag von Anfang an nicht wirksam zustande gekommen ist. Die vermeintlichen Vertragspartner haben sich zwar mündlich oder schriftlich auf einen Vertrag verständigt und ihn vermeintlich auch „abgeschlossen“, der Vertrag gilt aber nicht, weil beispielsweise das Schriftformerfordernis nicht eingehalten wurde, der Vertrag aus irgend einem Grunde gesetzeswidrig ist oder eine der beiden Parteien den Vertrag berechtigterweise wegen Irrtum oder Arglist dieser Täuschung angefochten hat.
Liegt ein solcher Fall vor, so bejaht auch der BGH den Anspruch auf Provisionsrückerstattung.
Wird dagegen der abgeschlossene Hauptvertrag von den Parteien einfach nur nicht „durchgeführt“, weil zum Beispiel eine Partei von ihrem Rücktrittsrecht Gebraucht macht oder den Vertrag kündigt, gibt es keinen Anspruch auf Erstattung. Diese Dinge liegen im Risikobereich der Vertragspartner des Hauptvertrages und können sich nach der Rechtsprechung des BGH nicht zu Lasten des Maklers auswirken. Dazu zählt folgerichtig auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines der beiden Partner des Hauptvertrages. Diese kann nicht als Geschäftsgrundlage in den Maklervertrag hinein interpretiert werden.
Bei der Anwendung des Instituts der Geschäftsgrundlage sollte ohnehin Vorsicht geboten sei: Entwickelt wurde es nämlich von der Rechtsprechung nach dem 1. Weltkrieg, als durch die ungeheuren wirtschaftlichen Verwerfungen (Inflation etc.) die Grundlage für viele geschlossenen Verträge sich dramatisch änderten. Es ist ein Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben und erst 2002 hat der Gesetzgeber es ausdrücklich in den § 313 BGB aufgenommen.
Kurz: Nicht alles, worüber sich Vertragspartner möglicherweise irren, ist auch gleich Geschäftsgrundlage.
Die Tierärztin hat allerdings noch eine Chance:
Der BGH hat den Streit zurückverwiesen, weil die Vermieterin selbst möglicherweise über ihre nicht vorhandene Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit getäuscht hatte. Sollte dies der Fall gewesen sein, würde die von der Tierärztin erklärte Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung durchgreifen und der Vertrag wäre von Anfang an nichtig.
Folge: Der Makler müsste die Provision doch zurückzahlen.
Allgemeine Immobilien Zeitung 10/2005
von Rechtsanwalt Kai-Peter Breiholdt,
Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht
Breiholdt Rechtsanwälte, Berlin